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中电联：电力行业商业贿赂问题探析

[ 2007-5-24 15:12:00 | By: pop3 ]

http://www.china5e.com/news/power/200607/200607100005.html
中电联 2006-07-10 09:18:33

    2004年，国家审计署审计长李金华在十届全国人大常委会第十次会议上宣读2003年度审计工作报告，披露了国家电力公司原领导班子决策失误造成78.4亿元重大损失，同时还有45亿元的国有资产流失，以及涉嫌个人经济犯罪12起，涉案金额10亿元，其中绝大部分都与商业贿赂有关。电力行业触目惊心的商业贿赂现象呈现在国人眼前。2006年，中央在全社会开展反商业贿赂专项治理活动，电力行业作为曾经因为商业贿赂问题遭受巨大损失的行业此次成立了专门的领导小组，针对自身情况制定了《电力行业开展治理商业贿赂专项工作实施细则》。电力行业商业贿赂行为尚有一些具体问题需要明确。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　一、商业贿赂的概念

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　何谓商业贿赂？商业贿赂这个概念不是今天才提出来的，但是直到今天商业贿赂也没有一个相对明确的法律上周延的概念。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　1996年，国家工商局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　也有人认为，商业贿赂一直是竞争法上的概念，即经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。不过随着商业贿赂行为愈演愈烈，已经严重危害了国家的正常秩序，还引发了很多社会问题，达到了一定程度时便触及刑法。我们外界经常说商业贿赂犯罪，其实不是一个刑法罪名，只是一个概称。商业贿赂行为会涉及到很多刑法罪名。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　其实，广义上的商业贿赂并不仅止于此，据统计，目前工程建设、土地出让、金融保险、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等领域，成为我国商业贿赂行为发生的重灾区。以这个概念会使许多贿赂行为的认定出现尴尬局面。比如典型的当年足球黑哨事件，龚建平被定罪量刑，从刑法严格意义上来讲是很牵强的，这个我们在下面会讲到。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　最高人民检察院曾在全国反贪工作会议上提出，商业贿赂是指在商业活动中进行的贿赂活动。即，为谋取经济利益的目的，而进行的贿赂活动。

　　　

　　也有学者将商业贿赂定义为，以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义，直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。

　　　

　　权威的Black Law Dictionary对商业贿赂的定义是：commercial bribery. 1. The knowing solicitation or acceptance of a benefit in exchange for violating an oath of fidelity, such as that owed by an employee, partner, trustee, or attorney. Model Penal Code §　 224.8(1). 2. A supposedly disinterested appraiser”s acceptance of a benefit that influences the appraisal of goods or services. Model Penal Code §　 224.8(2). 3. Corrupt dealing with the agents or employees of prospective buyers to secure an advantage over business competitors.

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　我们认为商业贿赂有广义与狭义之分，狭义上的商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。广义上的商业贿赂应该指在商品流通领域发生的，以获得商业交易机会排斥其他竞争对手为目的，对交易对方或对相关职能部门主管人员、工作人员、代理人以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义，直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　电力行业商业贿赂是指在电力行业交易或招投标过程中，对交易对方或对电力行业相关职能部门主管人员、工作人员、代理人以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义，直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。比如在华中电力开发公司中天山庄项目中，承建方湖南外建九公司是原华中电管局局长、华中电力集团公司总经理林孔兴的大女儿林海和其女婿用他人名字注册挂靠的企业，建设工程款基本上被其洗钱后移往国外。另据一装修老板白宏伟在承接华中电力工作宾馆装修工程后，免费为华中电力集团公司信阳华豫发电公司原总经理裴传楷家装修，光中央空调就花了２０万元，共向裴行贿４０万元。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　二、电力行业商业贿赂的表现形式

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　 1、未按招投标程序指定使用关联企业生产或提供的产品，即行业内相关部门主管人员、代理人或其他工作人员与其亲属或其他关系人注册成立的公司里应外合、交易牟利。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　2、行业内相关部门主管人员、代理人或其他工作人员之亲属利用其职务关系帮人拉工程充当掮客，代人大肆行贿，从中赚取酬金。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　3、电力工程建设项目立项、审批（或核准）过程中贿赂相关部门负责人员或其他工作人员使得不具备立项资格或者不符合政策标准的项目得以立项或核准，造成投资失误，侵害国家利益。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　4、电力行业在投资建设相关电力工程设计施工过程中，工程投标方通过给予回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义贿赂招标方的主管人员、工作人员或代理人，非正常的承接重大电力工程项目，在承建过程中，贿赂交易对方或者监理方，偷工减料，造成工程项目严重不合标准，国有资产大量流失。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　5、电力行业工程项目概算、结算、决算和工程验收过程中通过贿赂相对方多结或少结工程款，或对不符合合同规定标准的工程视而不见、正常验收。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　6、购买煤、油等原材料和电力设备、物资时收受贿赂，购买高价或不符合标准的原材料、电力设备或其他物资。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　7、电力企业在重组改制过程中贿赂中介机构，低估或高估企业资产或偿债能力，出具虚假的审计证明等，致使国有资产流失。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　8、在电力企业产权交易及资产重组时贿赂重组和交易对象或者接受贿赂致使本企业正当利益受损。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　9、供电企业在用户报装接电受理审批、提供用户工程设计、施工及设备材料选购，电费抄表和检查用电过程中发生的索取或者收受贿赂，向用户提供或建议购买贿赂人的设备材料、少抄电费，或者漠视用户窃电行为，致使用户受损或国有资产大量流失。

　　　

　　三、电力行业商业贿赂的特点

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　1、数额巨大。不仅是电力行业商业贿赂个案的涉案数额巨大，而且造成的损失也数以亿计。比如，经审计发现，原国电公司国有资产流失四十五亿元，其中，因违规处置资产、通过关联交易让利，造成国有资产向三产企业流失二十九点七亿元；因违规对外投资、借款、担保以及其他违规违纪问题，造成损失十五点三亿元。而这些违规处置资产、关联交易让利、违规对外投资、借款、担保等无不与商业贿赂密切相连。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　2、行业专业性突出，查处困难。电力行业属于专业性相当强的行业，电力工程设计、施工过程中的招投标、电力设备、物资的购买甚至是用户报装接电专业性都很强，外行人很难在这些环节中发现商业贿赂的行踪，即使是审计部门、检查部门往往也只能从帐目的蛛丝马迹中发现端倪。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　3、被害人不明确。电力行业商业贿赂与医药行业、建筑行业的商业贿赂还有不同，医药行业商业贿赂侵害了患者的利益，商业贿赂猖獗，直接导致药价上升，百姓看不起病，反映强烈。建筑行业商业贿赂可能导致工程质量不合格，各项指标超标，甚至造成重大工程事故。而电力行业的商业贿赂造成的损失外界很难发现，即使有，也往往可以通过技术故障等专业名词蒙混过关，但是巨额的损失却是实实在在的，国有资产的流失，相关税收的减少也是实实在在的，但是由于没有明确具体的被害人或者被害集体，使得商业贿赂的检举、发现相当困难。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　四、电力行业商业贿赂犯罪的犯罪特征

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　《中华人民共和国刑法》第163条、164条、385条，387条，389条，391条，392条，393条，223条。即行贿罪、受贿罪、介绍贿赂罪、公司企业人员受贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪、串通投标罪，至少是9个罪名。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　电力行业商业受贿犯罪的主体一般是电网（供电）经营企业，发电企业，水电、火电、输变电等施工企业，电力、水利电力工程设计单位及这些单位的主管人员、工作人员或代理人。电力行业商业行贿犯罪的主体则是多元的，既可以是电网（供电）经营企业，发电企业，水电、火电、输变电等施工企业，电力、水利电力工程设计单位及这些单位的主管人员、工作人员或代理人，也可以是承接项目的经营者、物资设备的推销员、采购员或其他人员。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　电力行业商业贿赂犯罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性以及正常的市场竞争秩序。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　电力行业商业贿赂犯罪贿赂的客观方面，主要是对于贿赂内容的认定，一般来说贿赂的内容主要表现为回扣，而回扣可以是价款，可以是财物，也可以是其他利益。至于其他利益包括哪些内容，法律没有明确规定，有待于司法解释作出说明。有的学者认为，作为一种违法行为，商业贿赂的内容是极为广泛的，但作为一种犯罪贿赂却只能是财物。也有的学者认为，其他利益应该包括财物以外的物质性利益，非物质性利益无法计算其数字，，难以把握，甚至难以分清何为行贿方，何为受贿方，不利于打击商业贿赂犯罪的实际需要。但笔者认为贿赂的目的是投其所好，以促成交易。以前主要靠金钱贿赂，即回扣方式，或直接用财物贿赂，但随着国民生活水平的提高，受贿者手中的金钱等物质性利益已经极其丰富，贿赂的方式方法也随之变化多端，比如以安排受贿者的孩子出国为条件换取交易中的不正当利益，安排孩子出国事宜中所利用的各种人事关系、各种名目的花项本身就是起到了贿赂的作用，不将其考虑在内，对于那些以非物质性利益行贿受贿的行为人来说打击不力。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　电力行业商业贿赂犯罪的主观方面均为故意。

　　　

　　五、电力行业商业贿赂的预防

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　1、完善内部监控机制。审计发现，法人或者受权法人在企业重大事项上很多时候不经过集体讨论、擅自决策，这种一个人说了算的做法使企业的财产失去保障，控制监督的松懈也使管理者存在一定的侥幸心理，使其在个人利益面前贪胆包天，做出违法犯罪、为个人小利而损害国家利益的事情。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　 2、健全财物核算制度。财务核算制度和内部控制不够健全，使得“收支两条线”政策形同虚设，收费和缴费过程脱节，为截留收入埋下了隐患。健全财物核算制度，使得商业贿赂行为没有可以利用的财物空间。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　3、改变考核机制。电力行业上级对下级的“鞭打快牛”似的考核机制，促使电力企业调节线损、截留资金，客观上刺激了商业贿赂行为的发生。只有建立科学可行的考核机制，在合理的基础上真正调动下属企业、部门的积极性，才能从源头上预防商业贿赂的发生。

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